這個問題不錯，估計現實中很多人不知不覺成了董事都不知道。

根據香港《公司條例》規定，公司董事是指包括以任何職稱擔任董事職位的人。即無論職位名稱如何變化（不管是董事長、總裁，還是總監、顧問），只要直接或間接地履行董事職責，即是公司真正的董事。

而在實際的公司運營中，“董事”常以三種形式呈現，分別是法定董事、實質董事和影子董事。

法定董事

• 法定董事是指被正式委任的董事。該委任嚴格按照公司內部相關規定進行，且呈交公司注冊機關。

實質董事

• 實質董事是指雖未被正式任命為董事，但卻在開展董事工作的人。是否為公司實質董事，取決于實際情況下該董事所扮演的真正角色。也就是說，實質董事需視其所履行的實際職責而定，而不是僅從其職務名稱來判斷。
• 作為一名實質董事，必須能夠與其他董事一樣指導公司事務，而不是“從旁協助”。歸根結底，只要在公司事務和公司決策中具備“真正影響力”，那么就是實質董事。

影子董事

• 香港《公司條例》對“影子董事”有明確的定義，即就一間公司而言，如該公司董事或過半數董事慣常按照某人的指示或指令行事，該人即影子董事。

香港《公司條例》中提到的“指示和指令”是指影子董事與大多數董事之間的溝通。該溝通可以是書面形式也可以是口頭形式，包括了正式或非正式的所有溝通。有關溝通是否構成“指示或指令”，需根據實際情況來客觀地判定。

開始對 miracle 解決有疑問，網上找一下，確實如此。

作者：顧敏康的《香港與內地公司法對股東利益保護和對董事之訴的比較研究》中解釋

董事的定義在香港和內地顯得十分混亂，使得兩地的公司法都未對董事作出明確的定義。在香港，不管被稱為總裁、理事，抑或經理，只要他們行董事之實，就可以被推斷為董事。（注：《香港公司條例》（1998），第2條。）這種推斷也符合中國公司法的精神。在實踐中， 許多經理可由董事會成員兼任。（注：中國《公司法》，第120條。 ）董事由于其特殊的地位而被賦予特殊的義務。（注：在英美法系中稱之為受托人（或代理人）的義務；在大陸法系中稱之為被委任者的義務。見耀振華，《公司董事民事責任制度研究》，《法學評論》，1994 年第3期，第30—31頁。）一旦有違反，便可追究其法律責任。（注：在中國，根據《公司法》第214條之規定， 董事違反所賦予的特殊義務可被追究刑事責任。）

公司和公司法在西方資本主義國家已有很長的發展歷史。據考證，英國早在18世紀初就開始有關公司立法。與之有關的就是著名的1719年“泡沫法案”。（注：考伯、考菲和毛利斯（choper,coffee & morris），《公司的案例和材料》，小布朗出版公司1989年版，第7頁。 ）作為英國的殖民地，香港的公司和公司立法深受英國的影響。即使自1948年后香港公司法已逐步走上獨立發展之路，香港仍然遵循英國公司法的基本原則。比較典型的原則如“刺開公司的面紗”，“董事的謹慎和對公司的忠誠義務”，等等。與中國內地的公司法不同，香港的公司法既包括成文法（即香港公司條例），也包括已經生效的判例。這就使得香港公司法能不斷適應變化，即時通過判例作出新的決定。再一方面，香港公司條例從1932年開始幾乎每年都有修訂，從而順應了公司的不斷發展。

中國的第一部《公司法》是中國在建立社會主義市場經濟，承認商品與利潤的基礎上出臺的。因此，它已經大膽地參考并吸收英美法和大陸法中有關公司的規定。但是，由于中國在政經體制上處于轉軌時期，公司法的有些規定不可避免的表現出不完整性和含糊性。在這方面最為突出的，就是對董事義務的規定和股東如何依據法律保護自己和公司的利益。下面就香港和內地公司法對這些問題的規定提供筆者的一些心得，也想借此機會澄清一些概念性的問題。

二、股東如何保護自己的合法利益

股東利益是一個十分抽象的名詞，它既可表示各個股東的共同利益，也可表示多數股東和少數股東（或大股東與小股東）的不同利益，還可以表示不同股東（如有優先權的股東和無優先權的股東）的利益。就股東的共同利益而言，還可以進一步分為自益權和共益權（也有人稱公益權（注：時永才，《對我國股份有限公司股東代位訴訟若干問題探析》，《法學與實踐》，1995年第1期，第34頁。筆者傾向于公益權的說法。））。前者是指股東基于投資而享有自身收益的權利，主要包括紅利、股息、新股認購、公司解散時分配剩余財產的權利。后者指股東以公司利益為目的而參與公司管理的權利。（注：王釗，《試析公司股東的法律地位及其對公司中國有資產產權歸屬的影響》， 《法學與實踐》，1995年第1期，第23頁。）股東為了保護自己的合法利益， 在股東大會上選舉自己合意的董事組成董事會來管理公司。就這一點而言，沒有不受股東會約束的董事會。（注：石少俠，《論公司內部的權力分配與制約》，《中國法學》，1996年第2期，第55頁。）

隨之而來的問題就是股東可否干預董事會的管理活動。在這個問題上，香港公司法和中國公司法提供了兩個截然不同的答案。根據香港公司法，董事會一經選舉成立，便依據公司章程賦予的職權管理公司業務，股東無權通過決議對其進行干預。當然，股東在其直接利益受到侵害時，可以提起訴訟；可以通過股東大會修改公司章程；也可以在時機成熟時重新選舉董事。或者，股東可以干脆將自己名下的股份轉讓給他人，并由此退出對某公司的投資。（注：當然，這是屬于最消極的保護措施。）當然，董事會與股東會之間的這種微妙關系決不能被簡單的理解為這兩大機關都是權力機關。（注：張開平在其《英美公司董事法律制度研究》一書中認為股東會和董事會都是公司的權力機構。見該書第315頁， 法律出版社，1998年版。筆者對此持反對意見。）按照中國公司法規定，董事會由股東大會選舉產生并對股東大會負責。按邏輯推理，董事會必然要遵循股東大會的決議。同時，股東在自己的合法權益受到侵犯時，還可以依據法律起訴有關董事，依《中華人民共和國公司法》第111 條來保護自己。在此，我們必須十分小心地衡量董事會在兩種不同法律體制下呈現出兩種不同法律地位的時代背景和思想基礎。

毫不奇怪，在本世紀初以前，傳統的英美公司法理念也認為，董事會執行公司業務必須完全依照公司章程的授權和股東會的決議，即所謂的股東會中心主義。（注：參見前引張開平在其《英美公司董事法律制度研究》一書中認為股東會和董事會都是公司的權力機構。見該書第36—37頁，法律出版社，1998年版。筆者對此持反對意見。 ）但是， 自1906年以來，英國判例法開始承認董事會的獨立性，并逐步為普通法國家全面接受。其主要原因是，由于開放性大公司的發展導致股權的高度分散化，使得股東既不可能、也不現實地具體控制和影響對公司業務的經營管理。（注：參見前引張開平在其《英美公司董事法律制度研究》一書中認為股東會和董事會都是公司的權力機構。見該書第41—42頁，法律出版社，1998年版。筆者對此持反對意見。）而公司的巨型化必然需要對公司管理的專業化，需要一群有專門管理素質的人員來獨立操作公司的日常業務。反觀中國公司法的立法背景，我們也不難看出董事會尚不能獨立于股東會的真正原因。中國的許多公司大多由國有企業轉化而來，政府在公司化了的企業中往往是最大的股東。為了保護國有財產，中國政府一方面將公司的日常管理工作交給董事會管理，從而擺脫了對國有企業的日常微觀管理；另一方面，為了保護國有資產，政府通過法律將董事會置于股東會之下并受股東會決議的約束。（注：羅伯特·阿特和顧敏康（robert c art & minkang gu）， 《中國公司化：中華人民共和國第一部公司法》，《耶魯大學國際法雜志》，1995年第20期，第297頁。）

但是，股東并非企業家，而只是考慮冒風險投資獲利的資本家。在現代社會，公司的管理工作必將由董事會及其委任的經理們擔當。當然，我們也必須看到，現代的經理們會更多地考慮他們自身的權力和地位，而將股東的獲利放在次要地位。正是基于這樣一種情況，董事會和經理們必須在某種監督下行使管理職能。從法律角度看，股東除了通過股東會對董事會行使監督之外，還可選舉監事組成監事會來進行日常監督。在這方面，中國公司法和香港公司法對董事日常監督的規定是不一樣的。在香港，尤其是大型的上市公司，董事往往有執行董事和非執行董事之分（executive director & non-executive director， 英國稱內部董事和外來董事）。執行董事負責管理公司的具體事務。非執行董事具有一定的獨立性，他們通過定期參與董事會的決策活動而對執行董事起到監督的作用。中國的公司法則采用德國的做法，即以監事會監督董事、經理的管理活動。所不同的是，在德國，董事會是由監事會設立的并對監事會負責。（注：有關內容，見梅慎實，“現代股份公司經營監督模式比較與評析”，《中國法學》，1996年第3期第113—114頁。 ）相比之下，中國公司中的監事會顯得勢單力簿，不能真正起到對董事會或董事的監督作用。舉例來說，當董事、經理的行為損害公司利益時，監事會可以要求董事、經理糾正錯誤；或者提議召開臨時股東大會并向大會匯報董事、經理的錯誤。（注：《中華人民共和國公司法》，第126 條。）但是，提議召開權并不等于召集權。一旦董事、經理不但不改正錯誤，并且影響董事會不召集臨時股東大會時，（注：《中華人民共和國公司法》，第46條和112條。）監事會就顯得束手無策。或許， 監事會只能等待一年一次的股東大會的到來。（注：《中華人民共和國公司法》，第104條。）在這種情形下， 是否能賦予監事會一種特殊的召集權呢？有的學者認為可以，（注：徐武生編著，《公司法案例評析與實務》，第87—95頁，經濟日報出版社，1994年版。）但這畢竟不符合現有的法律。只好將此留給立法者們在今后修訂公司法時討論、決定。

三、股東在公司利益受到侵害時可否履行代位之訴

盡管中國公司法的第111 條沒有明確指出股東在董事會的行為侵犯公司利益時是否可起訴董事會，我們是否可以依據第111 條對股東的這種權利作擴展解釋呢？在回答這個問題之前，我們先考察一下香港公司法中有關代位之訴的規定。在香港，股東之訴已被分成股東直接之訴和股東間接之訴。所謂直接之訴，是指股東純粹為維護自身的利益而向公司或者其他人提起的訴訟。所謂代位之訴，是指股東為了保護公司的利益而依據法定程序代表公司提起的訴訟。如同其它普通法系國家，香港公司法的一般規定是：當公司的利益受到侵犯時，只有公司本身（而非股東）才可以提起訴訟。（注：但是張民安認為英美普通法不允許公司直接對違反規定義務的董事起訴，但允許公司少數股東以公司的名義對董事提起訴訟。見《論公司法上的越權行為原則》，《法律科學》1995年第2期，第71頁。筆者認為這是誤解。 ）只有當公司的控制者不顧少數派股東的反對而作出不利于公司的決議的情況下，股東才可以代表公司起訴。（注：阿君安和羅（k arjunan & c k low）， 《理解香港公司法》，第330頁，lbc information service，1996年版。當然，只有在公司的控制者對少數派股東有欺詐行為或者行使越權交易并侵犯公司利益時，股東才可行代位之訴。）因為在這種情況下，公司的控制者顯然不會代表公司對自己進行起訴的。顯然，香港公司法這種代位之訴的規定比起美國公司法的規定要狹義得多。（注：在美國，下列5 種情形視為股東代表訴訟：（1 ）由于既遂的越權行為而產生的損害賠償之訴；（2）董事、高級職員和控股股東對公司信托人義務的違反的糾正、利益返還或損害賠償之訴，包括董事或高級職員經營不善之行為、濫用公司資產或機會之行為以及出賣公司控制權之行為；（3）對價不充分的股份選種權的禁止；（4）不當分派股利之返還；（5）外部人侵害公司行為之禁止或此種侵害行為之損害賠償。見劉俊海著，《股東諸權利如何行使與保護》，第127頁，人民法院出版社，1995年版。 ）必須看到的是，香港公司法對股東代位之訴有許多限制性規定，比如對原告的訴訟資格的規定；對原告在訴訟前必須窮盡公司內部救濟的規定；對原告的訴訟費用擔保的規定，等等。很顯然，這些限制性規定表明了法律并不十分支持股東的代位之訴，而是將其限制在一個很小的范圍中。（注：我國臺灣公司法第214條更規定，繼續1年以上持有已發行股份總數5％以上的股東才有代位訴訟權。同前引時永才文，第36頁。 ）雖然股東代位之訴能迫使公司的控制者改邪歸正，但是美國的司法實踐已經證明，股東代位之訴往往成為律師們為取得豐厚律師費而不惜大動干戈的生財之道。由此可見，股東代位之訴在普通法國家也只是一種權利的設定。從理論上說，有沒有這種權利大不一樣。但在實踐中，對這種訴訟進行限制也是大有必要的。尤其對董事會來說，過多地被卷入這種訴訟不利于對公司的正常管理。也正因為如此，普通法國家（如美國）的法院在決定是否要干預董事會的管理工作時通常用“ 商業判斷規則 （business judgement rule）”（注：根據這一規則， 只要董事會的決策是依據合理的信息并經過理性的思考，即使從公司的角度看這一決定是壞的或災難性的，董事會不會因此負責。在香港，與商業判斷規則比較類似的是善意地為公司利益著想義務（duty to actbona fide inthe interests of the company）。同前引阿君安和羅，第219頁。 ）來檢驗這種決議是否真心為了公司的利益。如果答案是肯定的，則法院必會作出有利于董事會的判決。

中國公司法第111條規定，股東大會、董事會的決議違反法律、 行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。（注：有的學者認為這條規定有兩大不足：第一，未將違反公司章程包括在內；第二，未規定賠償責任。見楊輝，《資本多數決與少數股股東之保護》，《安徽大學學報（哲社版）》，1998年第1期，109—112頁。筆者有同感。）顯然， 這條規定并無“公司的合法權益”的字眼。（注：有的人錯誤地將公司第111 條理解為股東派生（代位）之訴。見張遠忠，《論少數股東權的法律保護》，《山東法學》，1998年第2期，第19頁。 ）這是否意味者股東無代位之訴的權利呢？答案應該是肯定的。但是，無代位之訴的規定是否意味者股東在公司合法權益受侵害不能直接起訴呢？這當然要取決于對股東的合法權益的理解。由于在公司的合法權益受到侵害時，股東的合法權益當然也會受到間接的侵害。尤其當多數派股東（或董事會）欺詐少數派股東進而侵犯公司利益時，允許股東為保護公司利益和自己而進行訴訟也并無不可，（注：香港公司法中經常引用的科克訴迪克（cook v. deeks,[1961] iac554）一案支持這種觀點。）而且這樣做也符合立法者授予股東廣泛權利的意圖。只是這種理解容易被視為強詞奪理。其實，就是在代位之訴發達的美國，也根本無法輕易地將股東直接之訴和間接之訴絕對分立開來。（注：美國最高法院在1964年的布拉克訴ji箱子公司一案中也指出，該案的同一系爭事實既可以支持代表訴訟，也可用以支持少數股東的個別訴訟。參見前引劉俊海，在《股東諸權利如何行使與保護》一書中認為使用“股息和紅利”不確切， 而應改為“ 股利 （dividends）”。見該書第126頁，人民法院出版社，1995年版。）如上文所言，將間接之訴（代位之訴）區分出來的目的只是為了給予更多的限制性規定。

根據現有的法律框架，還有兩種訴董事侵犯公司利益的建議值得探討。第一，中國是否可學習美國的特殊做法，即由政府對董事提出起訴。（注：例如，在80年代末和90年代，美國大量金融機構出現失敗，政府作為原告對董事和其他管理者提起民、刑事訴訟。見克里福德·福萊和唐納德·秀斯（clifford l fry & donald r house），《 金融機構的董事們和官員們用經濟原因作為自我辯護》，the banking law journal，1997年11月12日，第542頁。）當然， 這樣做似乎政府干預市場經濟的味道太濃。而且，在這種訴訟中，如果董事能夠證明該公司失敗是由于無先例的，無法估計的市場變化而導致的，則他們有可能因此而獲解脫。（注：例如，在80年代末和90年代，美國大量金融機構出現失敗，政府作為原告對董事和其他管理者提起民、刑事訴訟。見克里福德·福萊和唐納德·秀斯（clifford l fry & donald r house），《 金融機構的董事們和官員們用經濟原因作為自我辯護》，the banking law journ al，1997年11月12日，第556頁。）第二，可否可由監事會代表公司對董事會或董事提出起訴。（注：張卿，《中外公司法限制股東權制度之比較》，《華僑大學學報（社科版）》，1996年第2期，第69 —74頁。）這似乎有違公司法的規定。因為，在中國的司法實踐中，公司的訴訟都是由法定代表人，即董事長代表進行的。（注：中國《公司法》第45條、68條和113條。）即使監事會在今后被允許代表公司訴訟， 我們也必須看到監事被董事會收買的可能性。（注：“在股票所有權高度分散的現代公司里，監事候選人欲當選或希望連任，沒有董事會的支持或未能與董事會充分合作者，就可能事與愿違。”前引梅慎實文。）由此可見，設立股東代位之訴是必需的，也是不可由其他機構取代的。中國的公司法應該在將來修訂時對股東代表之訴作出具體的規定。

四、董事的選擇和董事的責任

董事會與股東大會不一樣，它是公司的常設機構。（注：關于股東大會是否公司的常設機構，學術上是有爭議的。有的學者認為股東會非公司常設機構。見前引徐武生，第89頁。）與中國公司法不同的是，香港公司法認可董事會為公司的代理人，代表公司行使經營管理權。（注：按照中國公司法，只有法定代表人才能代表公司。見《中華人民共和國民法通則》第38條，《中華人民共和國公司法》第45條、68條和113 條。）董事會當然是由董事組成。問題是，公司在選擇董事時對董事的素質、資格應該作什么樣的考慮呢？董事應該是一群專業人員還是一般人員呢？盡管目前的公司法對此無確切地規定，但是，普通法國家已普遍認為，大公司的執行董事應該是與會計、醫生相類似的專業管理人員，衡量他們工作的謹慎標準和技能也應與之相稱。當然，對一些小公司而言，這種素質要求似乎是理想多于實際。對那些小公司而言，聘請專業管理人員需要一筆很大的開支。此外，對于董事資格的規定，世界各國公司法規定不一。總起來講可分為積極資格和消極資格。前者強調符合哪些條件（比如國籍、資格股份、年齡等）的人可以擔任董事；而后者強調在哪些條件下要取消董事資格。（注：參見徐燕著，《公司法原理》，第271—274頁，法律出版社，1997年版。）相對而言，香港公司法對董事的資格規定比較簡單。在資格股份方面，如果公司章程規定董事要取得資格股份，則董事在獲委任后2個月內要取得此項資格。 否則要被罰款。（注：《香港公司條例》（1996年），第155條第1款。）在年齡方面，只有年滿18歲的人才可獲委任為公司董事。（注：《香港公司條例》（1996年），第157c條。）在消極資格方面，任何未獲解除破產的人如充任任何公司的董事，或直接或間接參與或涉及任何公司的管理，即屬犯罪，可被處監禁及罰款。（注：《香港公司條例》（1996年），第156條第1款。）而中國的公司法對董事的積極資格雖無明文規定，但有的資格是可以推斷的。比如對最低年齡的要求，一般完全民事行為能力的人為18歲。（注：特殊情況可為16歲。《民法通則》第11條。）在董事的消極資格方面，中國公司法的第57條卻有詳細的規定。這些規定分別對董事的人品、管理經驗和能力、無經濟利益沖突等作了具體的規定。此外，公司法第58條、52條第4款、124條第3 款規定了國家公務員和公司監事不得兼任公司董事之職。以筆者之見，中國對董事資格的規定已經相當齊備，無需在今后修訂公司法時作大的更動。

公司要保護股東及債權人的利益，這一切要通過董事會的努力來實現。 正因為如此， 香港公司法明確規定了董事對公司的受托人責任（fiduciary duty），即董事的謹慎責任、忠誠責任等。（注：有的國家如美國還規定技能義務。香港公司法有關董事的忠誠（或忠心）義務的規定，請參見筆者短文，《香港公司法關于董事的受托人義務》，《政治與法律》，1997年第3期，第30—31頁。）關于這方面的內容， 國內論述頗多，不再重復。這里想探討的是國內論述不多的關于公司對社會的責任的問題，這是目前風靡全球的話題。撇開小公司不言，大型的上市公司是否在進行重大決策時既要考慮到為公司獲利，又要明確為社會著想呢？許多事實無可辯駁地說明，這些公司的重大決策既是經濟性的，也是社會性的。比如說，在哪里建廠房，安裝什么樣的環保設備，安裝什么樣的安全裝置，是否通過行賄來獲得生意，等等。這些決策對個人、社會乃至國家都會造成后果。（注：前引羅伯特·漢米爾頓，第20—22頁。）這一切都表明，股份公司已經變成了多元化利益聚集的焦點，并成為多重法律關系中的義務主體。（注：劉俊海，《股東權法律保護的理論和實踐》，《法學》，1995年第8期，第42頁。）

一般來說，公司的社會責任可分為兩類：一是法律上的義務，比如環保義務，保護消費者的義務。二是道義上的義務，比如救災捐款等。（注：劉俊海，《股東權法律保護的理論和實踐》，《法學》，1995年第8期，第42頁。）因此，公司一旦在運行中有違反社會責任的行為，輕者必須賠償或被罰款，如被證明有違法犯罪時可用刑法加以處置。但是，倘若公司在決策時就能考慮或避免這些問題，那么公司就事先盡了對社會的責任。就中國的目前情況而言，公司如何幫助消化國有企業的下崗工人也是公司對社會的一個重要責任。毫無疑問，公司的決策往往是通過董事會來進行的。換言之，董事在決策管理公司時不僅對公司有受托人的責任，而且也應該增加一種對社會的責任。

五、結語

綜上所述，董事在公司的運行中責任重大，這也是為什么董事的報酬往往是十分可觀的緣故。當然，董事也是凡人，也會經常作出錯誤的決策。在這種情況下，商業判斷規則可能會為他們解脫困境。但是，公司的日常管理畢竟要通過董事會來操作，只要董事會嚴格按照公司章程辦事，股東們就不應該濫用股東會的權力來進行密切地干預。在這一點上，董事會和股東會之間的關系可以被比作西方國家議會和總統的關系。對董事來說，盡管他們有商業判斷規則的保護，但是他們更要受到對公司和社會的責任的約束。就中國一般股東而言，他們應該學一點公司法的知識，這樣才能夠善于利用股東會來保護自己的合法權益。他們更應該被告知，當自己的利益或是公司的利益受到董事會的侵害時，他們可以對董事會或有關董事提起直接或間接的民事訴訟。