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開曼注冊基金一定要行政管理人嗎

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開曼投資基金監管

  開曼最主要的基金監管機構為開曼金融管理局(Cayman Islands Monetary Authority)(以下簡稱“CIMA”),其主要負責管理、監督開曼的貨幣與金融行業,并向開曼政府提供有關金融方面的立法建議。開曼在整個基金設立與運作過程中的監管框架概括如下:

  首先,《共同基金法》(Mutual Fund Law)是開曼基金監管最重要的一部法律。在各類投資基金中,屬于《共同基金法》適用范圍內的,則應遵守《共同基金法》的規定,但該法也提供了豁免機制(具體適用條件及豁免條件見下文)。不過,通常用于私募股權投資基金(以下簡稱“PE基金”)的封閉式基金(closed-ended funds)并不適用《共同基金法》,從而無需遵守該法項下的一系列監管要求。

  其次,對于基金設立與運營過程中的其他參與者,如基金管理人、經紀人、以及其他從事證券投資經營活動的主體適用開曼《證券投資交易法》(Securities Investment Business Law)(以下簡稱“SIBL”),需按照該法的規定取得從事證券業務的牌照。該法同樣提供了豁免機制,滿足該法規定的豁免條件的主體可免于申請該等證券業務牌照(包括所從事的系豁免行為(excluded activities)或構成豁免人士(excluded persons));實踐中,除滿足特定條件(例如開曼豁免有限合伙企業形式的基金的管理人同時擔任該基金的GP),很多私募基金的管理人會向CIMA申請登記為豁免人士。

  再次,根據基金所選的組織形式,需要分別適用與該組織形式有關的法律法規:選擇公司作為組織形式的基金需遵守開曼《公司法》(Companies Law)、《公司管理法》(Companies Management Law)等;選擇豁免有限合伙企業作為組織形式的基金需要遵守開曼《豁免有限合伙企業法》(Exempted Limited Partnership Law)等;選擇有限責任公司作為組織形式的基金需要遵守開曼《有限責任公司法》(Limited Liability Companies Law)等;選擇單位信托作為組織形式的基金需要遵守開曼《信托法》(Trust Law)、開曼《銀行與信托公司法》(Banks and Trust Companies Law)等[1]。

  最后,投資基金、基金管理人以及基金其他的服務提供者還需遵守開曼有關反洗錢以及信息自動交換方面的法律法規。

  (一)《共同基金法》(Mutual Fund Law)

  《共同基金法》之所以重要,是因為只有滿足《共同基金法》規定的有關條件,方可以共同基金的身份在開曼“開展或試圖開展經營業務”(carry on or attempt to carry on business)。“開展或試圖開展經營業務”的內涵非常寬泛:只要基金在開曼注冊或成立,即視為在開曼開展或試圖開展經營業務;無論基金注冊或成立在什么地方,只要其向開曼公眾發出購買的邀請即視為在開曼開展或試圖開展經營業務。實踐中,開曼的離岸基金通常會選擇在開曼注冊或成立基金主體,因此若其屬于共同基金的范圍且不滿足豁免條件,即應受到《共同基金法》的監管。

  1. 適用范圍

  并不是所有的投資基金都適用《共同基金法》。按照《共同基金法》的定義,共同基金(mutual fund)是指那些以匯集投資者的資金形成資金池用以分散投資風險并使投資者能通過基金對投資的獲得、持有、管理和處置而獲得收益為目而發行權益份額(equity rights)的公司、單位信托或合伙企業。該定義同時排除了受開曼其他法律監管的主體的適用。

  因此,要成為開曼《共同基金法》所定義的共同基金,需要同時滿足以下條件:

  1)共同基金所發行的是權益份額,而不是債權或其他金融權益,在不同的基金組織形式中該等權益份額可體現為股票、有限合伙企業份額、信托單位(trust unit)等;

  2)共同基金應是能夠形成資金池的集合投資載體;

  3)共同基金所發行的權益份額應是投資者可選擇贖回或購買的,但若基金的權益份額有一個初始但有期限的鎖定期(通常為6個月至3年)也還是會被認定為共同基金;且

  4)共同基金應設立在開曼,或為希望向開曼的公眾宣傳或發出購買要約的境外基金。

  根據上述分析,以下基金不滿足共同基金的定義,因而不適用《共同基金法》:

  1)只有一個投資者(該投資者并非CIMA注冊的共同基金)的基金,因為其不構成資金池;

  2)投資者沒有贖回權或購買權的封閉式投資基金,包括常見的PE基金;或

  3)取得《銀行與信托公司法》(Banks and Trust Companies Law)或《保險法》(Insurance Law)下牌照的主體,根據《建設社會法》(Building Societies Law)或《友好社會法》(Friendly Societies Law)已注冊的主體,因為這些主體已受到其他法律的監管。

  除此之外,對于共同基金,《共同基金法》提供了豁免機制,滿足以下條件之一的共同基金可免于適用《共同基金法》的規定:

  1)基金的權益持有者不超過15人,且通過其多數人可任命或撤銷基金的運營方(operator)(但主基金與聯接基金架構中的主基金不適用此豁免);或

  2)在開曼境外成立或注冊的基金,通過持有SIBL牌照的主體向開曼公眾發出購買該基金權益份額的要約,且該等基金權益份額在CIMA指定的證券交易所掛牌交易,或該等基金是受CIMA認可的海外監管機構監管的基金。

  2. 受監管的共同基金(regulated mutual fund)

  對于落入共同基金定義又不滿足上述豁免條件的共同基金,通常被稱為“受監管的共同基金”(regulated mutual fund)。監管的內容包括:取得牌照、在開曼擁有注冊辦公室(registered office)或由開曼持牌的行政管理人提供在開曼的總辦事處(principal office)、信息披露以及繳納一定費用。不同類型的受監管共同基金所受到的監管程度不同,按照監管從寬松到嚴格的順序,可分為注冊共同基金(registered mutual fund)、受管理的共同基金(administrated mutual fund)以及持牌共同基金(licensed mutual fund)。

  注冊共同基金(registered mutual fund)

  注冊共同基金是共同基金中最普遍、數量最多的一種。注冊共同基金無需取得牌照,也無需由一個開曼持牌的行政管理人為其提供位于開曼的總辦事處;其只需向CIMA進行注冊,提交其當前發行文件(若主基金沒有發行文件,則提交有關主基金的細節信息)、審計師的同意函、行政管理人(不要求為開曼持牌的行政管理人)的同意函等文件,并繳納一定的注冊年費。

  滿足以下條件之一的共同基金可被申請成為注冊共同基金:

  1)投資者的最低認購額為10萬美元或等值的其他貨幣;或

  2)基金的權益份額在CIMA指定的證券交易所(包括場外交易所)掛牌交易。

  實踐中,除“零售基金”(retail fund)外[2],多數共同基金可通過要求投資者的最低認購額達到10萬美元而成為注冊共同基金。

  受管理的共同基金(administrated mutual fund)

  相比于注冊共同基金,受管理的共同基金沒有那么普遍,一般適用于零售基金。受管理的共同基金雖然不需要獲得牌照,但需要有一個開曼持有牌照的行政管理人為其提供位于開曼的總辦事處。CIMA把對受管理的共同基金的監管委托給該等開曼持牌的行政管理人,要求其對受管理的共同基金進行監督,并在其認為基金有違反法律、破產或其他可能有損債權人或投資者的情況時及時通知CIMA。

  持牌共同基金(licensed mutual fund)

  持牌共同基金是數量最少的,也是監管最為嚴格的一類共同基金。對于不能滿足注冊共同基金所需條件且不打算聘請開曼持牌行政管理人的共同基金需向CIMA申請共同基金牌照,并且需要在開曼有自己的注冊辦公室(如為單位信托則要求其托管人為在《銀行與信托公司法》下持牌的信托公司)。

  受監管的共同基金一經在CIMA注冊,其還需持續履行以下義務:

  1)每年通過CIMA認可的審計師對基金的年報進行審計,并在相關財務年度結束后6個月內(或CIMA指定的其他期限)將該等經審計的年報提交CIMA;

  2)每年通過審計師提交“基金周年申報表”(fund annual return),且基金的運營者需對其準確性負責;

  3)在注冊時,受監管的共同基金均需向CIMA提交其當前發行文件和/或其當前發行文件的細節信息;此后,若基金持續發售,且其發行文件或與發行文件有關的細節信息有任何重大變化,其都應修訂該等文件或信息,并于基金發起人或運營者知悉該等重大變化起21日內向CIMA提交經修訂的發行文件或細節信息;

  4)每年繳納一定的年費。

  (二)《證券投資交易法》(Securities Investment Business Law)

  根據SIBL的規定,除法定的豁免人士外,任何主體在開曼開展證券投資交易業務,必須事先取得CIMA頒發的牌照。未取得牌照或獲得豁免的主體從事證券投資交易活動將可能受到相應的處罰,其中包括10萬開曼元(約121,950美元)的罰金以及一年監禁;若違法行為持續存在,則可能每日處以1萬開曼元(約12,195美元)的罰金。

  SIBL對“證券”以及“證券投資交易”的定義比較廣泛:各類股票、債權憑證、證券憑證、特定證券的證明、期權、期貨、差價合約都屬于“證券”;任何證券的交易、對證券交易的撮合、證券的管理,以及就證券提供建議的行為都屬于“證券投資交易”。

  為開展SIBL項下證券投資交易活動,相關實體需取得CIMA頒發的牌照或滿足該法項下豁免取得牌照的相關要求。豁免取得牌照的情形包括兩種:(1)所從事的系豁免行為(excluded activities);或(2)構成豁免人士(excluded persons)。實務中,由于申請牌照耗時長、成本高且面臨較多的持續性合規限制,基金管理人通常傾向于申請成為豁免人士,以豁免取得牌照而從事相關證券投資交易活動。

  有關豁免人士的主體資格要求及程序要求的詳細信息,請參見漢坤境外基金系列之“開曼私募基金管理人之監管牌照/豁免簡析”。

  (三)與基金組織形式有關的監管

  根據基金所選的組織形式,需要分別適用與該組織形式有關的法律法規:選擇公司作為組織形式的基金需遵守開曼《公司法》(Companies Law)、《公司管理法》(Companies Management Law)等;選擇豁免有限合伙企業作為組織形式的基金需要遵守開曼《豁免有限合伙企業法》(Exempted Limited Partnership Law)等;選擇有限責任公司作為組織形式的基金需要遵守開曼《有限責任公司法》(Limited Liability Companies Law)等;選擇單位信托作為組織形式的基金需要遵守開曼《信托法》(Trust Law)、開曼《銀行與信托公司法》(Banks and Trust Companies Law)等。

  這些適用法律分別規定了相關主體的義務,以及在違反該等義務時的處罰措施。例如在《豁免有限合伙企業法》中,普通合伙人負有妥善保管會計賬簿、有限合伙人名冊、擔保權益名冊等的義務,在注冊事項變更后及時通知注冊官的義務,在一定條件下注銷有限合伙企業的義務等,在違反該等義務時,相關主體將被處以罰金或監禁。

  有關開曼基金組織形式的選擇,請參見漢坤境外基金系列之“開曼基金管理人 — 你該選擇哪種基金組織形式?”

  (四)反洗錢(anti-money laundering)有關監管

  根據開曼2017年生效的《反洗錢條例》(Anti-Money Laundering Regulation),任何從事“相關金融業務”的主體都應遵守《反洗錢條例》下的一系列合規要求。“相關金融業務”的定義非常廣泛,對于投資基金來說,任何在開曼開展“為他人提供基金或資金的投資、行政管理或(資產)管理”(investing, administering or managing funds or money on behalf of other persons)業務的實體都被納入適用范圍,因此無論是共同基金還是PE基金的管理人或行政管理人都應遵守《反洗錢條例》及其他有關反洗錢的規定。

  有關開曼反洗錢的具體監管要求及合規建議,請參見漢坤境外基金系列之“開曼群島新反洗錢條例下私募基金之合規淺析”。

  (五)信息自動交換義務(automatic exchange of information obligations)

  作為開曼政府履行其對提高透明度的承諾,開曼與美國簽訂了政府間協議,為美國的《海外賬戶稅收合規法案》(US Foreign Account Tax Compliance Act)(以下簡稱“FATCA”)的實施在開曼提供相應的立法支持;同時開曼也是《多邊主管當局協議》(Multilateral Competent Authority Agreement)以及有關信息自動交換(Automatic Exchange of Information)(以下簡稱“AEOI”)的通用報告準則(Common Reporting Standard)(以下簡稱“CRS”)有關協議的簽署方。為落實上述國際協議,開曼稅務信息管理局(Tax Information Authority)(以下簡稱“TIA”)分別發布了為落實FATCA和CRS的《稅務信息管理局條例》(Tax Information Authority Regulations);國際稅收合作部(Department of International Tax Co-operation)發布了有關CRS的指導信息(Guidance Notes)。

  實踐中,大多數開曼投資基金都屬于報告金融組織(reporting financial institution),因而其需要履行《稅務信息管理局條例》下的一系列義務,例如需向美國國內稅務局(Internal Revenue Service of United States)進行注冊,通過TIA的AEOI系統進行注冊并提供一系列詳細的信息。實踐中因AEOI有關的合規事項比較繁瑣,多數投資基金會選擇通過行政管理人等專業第三方機構為其提供合規服務。
2019-09-17 23:03 添加評論

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