—— 從夏利士法官對Re Victory City International Holdings Limited 一案的判決（Decision）看

作者 | 宏Sir
摘要 | 一言不合就清算？恐行不通！ ?本文為【跨境投資圈】（ID：manivest1987）原創(chuàng)文章，離岸快車網(wǎng)（http://www.delticbeer.com）已獲得授權(quán)轉(zhuǎn)載。未經(jīng)授權(quán)，任何機(jī)構(gòu)或個人不得轉(zhuǎn)載、摘編或以其他形式使用和傳播。

一、軟性臨時清算

曾經(jīng)是公司法院的“核武器”

近年來，在香港或新加坡上市的離岸公司在重組時，軟性臨時清算（soft-touch provisional liquidation）已成為最常用工具之一。甚至有離岸律師將軟性臨時清算稱之為“公司法院的核武器”，其重要性不言而喻。

針對軟性臨時清算，香港法院有認(rèn)可和協(xié)助其他司法管轄區(qū)（如百慕大、BVI和開曼群島等）任命的清算人和臨時清算人的一貫傳統(tǒng)。

比如，在有關(guān)Re Joint and Several Provisional Liquidators of China Oil Gangran Energy Group Holdings[2020年]一案中，香港原訟法庭夏利士法官（Jonathan Harris）承認(rèn)了開曼群島法院指定的軟性聯(lián)合臨時清算人。

同樣地，夏利士法官在Re Joint Liquidators of Supreme Tycoon [2018年]一案中，承認(rèn)了英屬維爾京群島最高法院在債權(quán)人自愿清算過程中任命的清算人，并向其提供了協(xié)助。

二、一旦濫用

香港法院將不予認(rèn)可和協(xié)助

但是，如果只想通過域外法院的“軟性臨時清算（soft-touch provisional liquidation）”來阻卻香港法律程序，正越來越容易被香港法院所否定。

近來，夏利士法官指出數(shù)個案例濫用了軟性臨時清算。比如，在五龍電動車一案（Re FDG Electric Vehicles Ltd [2020] HKCFI 2931; [2020] 5 HKLRD 701）中，夏利士法官認(rèn)為，當(dāng)香港法院承認(rèn)離岸臨時清算令時，不會自動中止在香港訴訟程序。

對此，我們曾在《通過離岸公司臨時清算令來“擱置”香港公司清算程序行不通了？原因竟然是……》一文中做過分享。您若對此感興趣，可點擊鏈接了解詳情。

三、最新

Re Victory City International Holdings Limited 一案

今天，我們來看看夏利士法官在2021年5月18日就Re Victory City International Holdings Limited一案對濫用軟性臨時清算所做出的判決（Decision）詳情。

一、背景

Victory City International Holdings Limited（下稱“公司”）是一家注冊于百慕大，并在港交所上市的公司，商業(yè)登記地址位于香港新界某寫字樓3樓。

公司為一家從事紡織和服裝業(yè)務(wù)的控股集團(tuán)公司（統(tǒng)稱“該集團(tuán)”），其通過各類子公司和附屬機(jī)構(gòu)從事相關(guān)業(yè)務(wù)。該集團(tuán)由作為控股公司的公司、注冊于BVI、香港和澳門的多家子公司，
以及一系列注冊于內(nèi)地的外商獨資企業(yè)（Wholly Foreign Owned Enterprise， “WFOE”）構(gòu)成。


二、公司“不動聲色”向百慕大法院遞交了清算呈請

1. 2020年12月14日，公司未能如期向以HSBC為代表的12位債權(quán)人償還借款，逾期未償還借款本息超過22億港元。
2. 2021年3月11日，公司向百慕大高等法院提交呈請，請求:
   （1）在百慕大將公司予以清算重組；且
   （2）任命來自RSM的兩位清算人為共同臨時清算人（統(tǒng)稱“initial provisional liquidators，初始臨時清算人”），以對該公司進(jìn)行重組和后續(xù)清算過程中的管理。其中，RSM將承擔(dān)監(jiān)管人角色。
3. 2021年4月11日，HSBC代表債權(quán)人向百慕大高等法院提交清算呈請，該等呈請后于2021年4月19日做了修訂。HSBC的呈請要求百慕大法院：
   （1）將公司按照百慕大相關(guān)法例進(jìn)行清算；
   （2）任命在香港法律程序中的申請人（簡稱“申請人”，兩位來自KPMG的清算人），為公司的共同臨時清算人；且
   （3）認(rèn)可申請人獲任命，并向其他司法管轄區(qū)的法院提出申請，以實現(xiàn)清算目的。

三、HSBC認(rèn)為：私自清算百慕大公司是“拖延戰(zhàn)術(shù)”

在本案中，HSBC提出清算呈請的重要理由在于：盡管百慕大法院根據(jù)公司于2021年2月12日的呈請發(fā)出了對初始臨時清算人的命令，但公司并未將百慕大法院的任何法律程序通知以HSBC為代表的債權(quán)人。

直至2021年2月16日公司，HSBC等債權(quán)人才在香港聯(lián)交所的聲明中發(fā)現(xiàn)初始臨時清算人的存在。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)初始臨時清算人命令，HSBC等債權(quán)人便與公司及初始臨時清算人溝通，但是：

1. 公司并未予以回應(yīng)，而是持續(xù)尋求非正式的終止還款，且并未采取任何步驟來闡述重組方案，亦未令人滿意地處理債權(quán)人對未償貸款的信息訴求。
2. 盡管債權(quán)人和初始臨時清算人間做了大量信件溝通，并召開了一次會議，但初始臨時清算人和公司并未提供與做出清算呈請相關(guān)的有效信息——沒有任何財務(wù)信息，也沒有重組方案的任何細(xì)節(jié)。
3. 從2021年3月19日到4月1日，債權(quán)人多次通過電子郵件與初始臨時清算人溝通，跟進(jìn)未償貸款和公司股權(quán)交易暫停等問題，均無任何回應(yīng)。

在此背景下，債權(quán)人清晰地看到，他們未被提供任何與清算呈請相關(guān)的公司財務(wù)狀況信息和有價值解釋，也沒有獲得重組方案被認(rèn)為合適可行的解釋。

此外，債權(quán)人也對初始臨時清算人任命后的公司其他事項感到擔(dān)憂，這包括：

1. 審計師辭任——2021年2月17日，債權(quán)人被告知作為公司審計的德勤于2021年3月26日辭任。從辭任函看，德勤特別提到：
   （1）有證據(jù)證明公司兩家內(nèi)地子公司存在人民幣9.46億元的未償銀行貸款，但該等貸款并未記錄在之前發(fā)出的合并財務(wù)報表中；
   （2）公司未有對下述事項做出有意義的進(jìn)展：
   （a）對兩家內(nèi)地子公司未記錄的銀行欠款進(jìn)行量化；
   （b）詢問并確定是否還存在其他未錄入債務(wù)；
   （c）聘任一家法證會計公司進(jìn)行獨立調(diào)查；且
   （3）由于公司未對上述事項做出及時和積極回應(yīng)，德勤除了選擇辭任別無他法。
2. 政府問詢——審計師辭任后，香港上市公司審計師的監(jiān)管機(jī)構(gòu)——香港財務(wù)匯報局于2021年3月23日對公司啟動了問詢。該問詢涉及到公司截至2021年3月31日過去6個月（自2020年9月30日以來）的財務(wù)報表，并對其年度賬目的審計進(jìn)行調(diào)查。
3. 公司對中國內(nèi)地子公司失控——從公司于2021年2月22日在港交所發(fā)布的聲明看，公司披露香港管理層在2020年12月11日注意到內(nèi)地子公司訂立了人民幣9.9401億元的借款合同，但卻因為內(nèi)地子公司總會計的間歇性休假而無法獲得借款信息。盡管該等借款由公司資產(chǎn)提供保證，但是卻與公司其他債權(quán)人的貸款擔(dān)保項目相沖突。
4. 資產(chǎn)處置——公司數(shù)家子公司在進(jìn)行資產(chǎn)處置，這可能會對債權(quán)人權(quán)益產(chǎn)生負(fù)面影響。
5. 審計和交易中止——截至2021年3月的公司審計已經(jīng)中止。本應(yīng)在2021年3月22日生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易也中止了。

基于上述種種，HSBC等債權(quán)人嚴(yán)重懷疑公司任命初始臨時清算人不過是“拖延戰(zhàn)術(shù)”，至少從公司提供的信息來看如此：公司離岸資產(chǎn)有限，又對其在岸資產(chǎn)失控，且初始臨時清算人并未在香港申請對其身份的認(rèn)可。

因此，HSBC為代表的債權(quán)人向香港法院提出了將公司予以清算的呈請。

四、夏利士法官

認(rèn)可HSBC，否定公司及其任命的RSM

在法庭訴訟中，由于所站立場不同，往往公說公有理婆說婆有理。同樣地，在本案中，作為債務(wù)人的公司有自己的考慮，作為債權(quán)人的HSBC等也有自己的說法。那么，處于一個中立立場的香港法官，又是如何評判的呢？

同樣是夏利士法官，其針對本案專門發(fā)出了一份判決。在判決開頭，夏利士法官即表示：

該等呈請本身非常直截了當(dāng)，但是卻令人擔(dān)憂。在最近的很多判決中，我都表達(dá)了相似觀點，即：主要營運位于中國內(nèi)地但公司注冊在其他司法管轄區(qū)，且在香港上市的公司存在濫用“軟性臨時清算”的可能。

在列舉了上述本案的來龍去脈后，夏利士法官繼續(xù)寫道：

正如本判決開頭所言，近來的很多案例中，我都表達(dá)了對濫用注冊地軟性臨時清算的擔(dān)憂。該等擔(dān)憂主要在于：
（1） 軟性臨時清算的啟動及其處理方式表明，很多公司更多考慮的是公司所有者利益，而非債權(quán)人利益；且
（2）參與的專業(yè)人士并不確定債權(quán)人的利益處于適當(dāng)保護(hù)中。KPMG存檔的證據(jù)表明，直到HSBC介入，公司都是這樣（罔顧債權(quán)人利益）操作的。

夏利士法官不僅指出在本案中存在濫用軟性臨時清算的情況，還列出了其他相關(guān)案例。

最后，夏利士法官表示，在香港適用其他司法管轄區(qū)的軟性臨時清算，需要了解香港的法律，在適度范圍內(nèi)適用，不可濫用。此外，他還表示將基于上述判決和表述，來推動香港對軟性臨時清算的認(rèn)可和協(xié)助。

五、宏Sir觀點

• 在實際操作中，確實有不少離岸公司念起“拖”字訣，希望通過訴諸離岸公司臨時清算令的方式來“糊弄”債權(quán)人，甚至想以此阻卻香港法定程序的正常推進(jìn)。
• 正因為如此，夏利士法官才會特別發(fā)出這樣一份詳盡的判決，不厭其煩地披露Victory City Company Limited一案的細(xì)節(jié)，希望借此表明“軟性臨時清算”可能正在被濫用。
• 由此可見，香港法院對軟性臨時清算的態(tài)度已經(jīng)有了比較明確的變化：從廣泛認(rèn)可，到更加嚴(yán)格審慎，且對濫用軟性臨時清算到了“有話不得不說”的地步。
• 在夏利士法官看來，其他司法管轄區(qū)的臨時清算令，通常由清算的香港關(guān)聯(lián)公司在推動，并非出于保護(hù)債權(quán)人利益目的，往往也不具備重組的可能或前景，因此需要更加審慎。
• 事實上，這種趨勢或苗頭，在夏利士法官給出的幾個案例中已有體現(xiàn)。如今，夏利士法官不過是重申其從嚴(yán)判決的傾向。
• 我們知道，此前尋求在香港法院認(rèn)可和協(xié)助的臨時清算令大多來自BVI、開曼群島、百慕大等實行普通法的司法管轄區(qū)。
• 值得一提的是，近日香港和內(nèi)地簽署了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和協(xié)助破產(chǎn)程序的會談紀(jì)要》，兩地之間同樣可以認(rèn)可和協(xié)助清算程序。
• — 我們相信，今后內(nèi)地清算人向香港法院提請的破產(chǎn)程序認(rèn)可和協(xié)助，將會越來越多。對此，我們在《盼星星盼月亮地盼了多年，內(nèi)地與香港相互認(rèn)可和協(xié)助破產(chǎn)程序終于來了！》及《內(nèi)地破產(chǎn)管理人如何向香港法院申請認(rèn)可和協(xié)助？》兩文中有詳細(xì)分享。