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《勞動合同法》第二條第一款:“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法。《勞動合同法》第二條第二款:“國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執(zhí)行。” 依據《勞動合同法》規(guī)定,用人單位是中國境內的組織,而外國企業(yè)屬于境外組織。 此外,《勞動合同法》對用人單位主體作了列舉,但未將外國企業(yè)(包括港澳臺企業(yè))在華代表處納入其中。
我們知道外國企業(yè)(包括港澳臺企業(yè))常駐代表機構本身不是一個獨立的主體,不同于分公司、子公司等組織形式,代表機構的設立有很大的隨意性和臨時性。嚴格來說,香港公司常駐代表機構仍屬于該外國企業(yè)的內部機構,對外不具有獨立的行為能力,不能獨立對外從事活動,一般都是以處理該外國企業(yè)的內部事務為主要活動范圍。所以,香港公司等外國企業(yè)在中國境內設立的代表機構不是我國《勞動合同法》所定義的“用人單位”。