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外商對華直接投資，１５年來強(qiáng)勁發(fā)展，無數(shù)新建外資合資和獨資企業(yè)在中國遍地開花。然而近幾年來這一增長勢頭已明顯趨緩，這已是不爭之事實。在未來的幾年里，在目前人民幣長期升值的大背景下，外資并購中國企業(yè)將會成為外資進(jìn)入中國的又一道風(fēng)景線。中國經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長，越來越多的境外跨國企業(yè)都想在高速發(fā)展的中國經(jīng)濟(jì)中分一杯羹。資產(chǎn)良好的A股上市公司將會成為外資收購的首選目標(biāo)，同時，一些具有行業(yè)或區(qū)域性壟斷潛質(zhì)的非上市企業(yè)也會成為外資并購的新寵。以下律師就來談?wù)勁c外資收購中國公司有關(guān)的一些法律問題。

１．并購方式

按照中國法律規(guī)定，外資收購中國企業(yè)基本上可以通過兩種途徑：股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。股權(quán)并購是指境外投資者可通過購買中國企業(yè)的股權(quán)來收購中國企業(yè)，也可以通過購買中國企業(yè)新增股份來占有中國企業(yè)的一定股份來達(dá)到并購的目的。股權(quán)并購后，若外資占２５％以上，國內(nèi)企業(yè)就可轉(zhuǎn)化為外商投資企業(yè)，即可享受外商投資企業(yè)的一切包括稅方面的優(yōu)惠待遇。資產(chǎn)并購是另外一種跨國并購的方式，即購買中國企業(yè)的資產(chǎn)，其后通過一個現(xiàn)有的外商投資企業(yè)來運(yùn)行并購來的資產(chǎn)，或者以并購來的資產(chǎn)成立一家新的外商投資企業(yè)。

并購?fù)顿Y按照管理模式還可分為產(chǎn)業(yè)投資和財務(wù)投資。產(chǎn)業(yè)投資人意在并購中國企業(yè)后由投資人自己來經(jīng)營企業(yè)，被收購的對象往往是其競爭對手或并購?fù)顿Y方熟悉并有能力經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，因為并購后，并購人要直接參與企業(yè)的經(jīng)營。現(xiàn)在也有越來越多的并購案是做財務(wù)投資。財務(wù)投資人收購了中國企業(yè)后，并不是自己直接管理企業(yè)，而是通過原來的企業(yè)管理層繼續(xù)經(jīng)營。財務(wù)投資并購企業(yè)是著眼于企業(yè)的現(xiàn)在和未來的贏利情況而做的投資，而期冀于在適當(dāng)?shù)臅r候轉(zhuǎn)手獲利。多數(shù)情況下，產(chǎn)業(yè)投資人的出價會高于財務(wù)投資人的出價。

２．收購程序

外資收購中國企業(yè)大致有以下幾個程序：

１）盡職調(diào)查

并購方和被收購方雙方的律師應(yīng)該在這個階段介入，把關(guān)收購的有關(guān)事宜。代理境外收購方的律師應(yīng)為收購公司準(zhǔn)備詳細(xì)的盡職調(diào)查清單，對中國企業(yè)的主體資格，股東構(gòu)成，資產(chǎn)情況，債權(quán)債務(wù)關(guān)系，經(jīng)營狀況等等進(jìn)行核查。中國被收購方的律師則要積極配合企業(yè)準(zhǔn)備盡職調(diào)查的材料，既要提供給收購方滿意的材料又要最大限度地維護(hù)被收購方的利益。

2）并購協(xié)議

并購和被并購雙方在經(jīng)過初步談判后，其中一方應(yīng)提出一個初步的并購協(xié)議來作為下一步談判的基礎(chǔ)。并購協(xié)議包括股權(quán)如何轉(zhuǎn)讓，雙方的權(quán)利義務(wù)，違約責(zé)任，爭議解決，企業(yè)職工安置，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等等。

3）談判

收購方和被收購雙方就初步的并購協(xié)議進(jìn)行談判，以求在分歧處達(dá)成妥協(xié)和一致。境外收購方的律師可以運(yùn)用法律和經(jīng)驗來增加談判的力度，中國公司的律師因熟悉中國的法律則應(yīng)在協(xié)議條款的各個方面和價格策略上做到有的放矢，擊中對方弱點，爭取價格上的回旋余地和一切有利于中國企業(yè)的條款。

4）文件準(zhǔn)備

律師負(fù)責(zé)起草修改并購協(xié)議和其他所有需要的文件，包括公司章程修改，經(jīng)營范圍變更，股權(quán)變更，法人代表變更，股東決議，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，股權(quán)變動和重大資產(chǎn)變動情況，被并購方所投資企業(yè)的情況，并購顧問報告，職工安置，市場競爭情況說明等等。

5）政府報批和登記

在境外公司并購中國企業(yè)的過程中，所涉及到的政府審批部門有中國商務(wù)部，國資委，國稅總局，工商行政管理總局，證監(jiān)會，和外管局。律師要在并購協(xié)議達(dá)成后，負(fù)責(zé)在上述政府部門辦理相應(yīng)的報批手續(xù)，以及登記和交割手續(xù)。

1. 盡職調(diào)查

收購方對目標(biāo)公司的盡職調(diào)查關(guān)系到整個并購的成敗。許多失敗的外資收購案都和在盡職調(diào)查中出現(xiàn)的這樣那樣的問題有關(guān)。在并購過程中，并購雙方出在信息不對稱的地位。并購方承擔(dān)較大的風(fēng)險，徹底細(xì)致的盡職調(diào)查才能使并購方的風(fēng)險降到最低程度。

境外并購方必須通過盡職調(diào)查來明確目標(biāo)公司過去財務(wù)賬簿的準(zhǔn)確性，公司資產(chǎn)具有評估的價值，目標(biāo)公司的法律糾紛，并購后目標(biāo)公司的客戶，銷售網(wǎng)點和市場覆蓋面是否會受影響等等。盡職調(diào)查能使收購方了解目標(biāo)公司方方面面的真實情況，避免今后對收購方的利益造成不可挽回的損失。

收購方盡職調(diào)查的主要內(nèi)容包括：目標(biāo)公司的公司組織結(jié)構(gòu)，股東組成，注冊資金，驗資報告，財務(wù)報表，主要管理層結(jié)構(gòu)，員工數(shù)量和分布，員工工資和福利，產(chǎn)品銷售狀況，主要商業(yè)合同，投資合同，貸款合同，抵押合同，擔(dān)保合同，納稅情況，公司動產(chǎn)和不動產(chǎn)資產(chǎn)情況，目標(biāo)公司的經(jīng)營范圍，知識產(chǎn)權(quán)情況，目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)，法律糾紛及正在進(jìn)行或?qū)⒁M(jìn)行的訴訟情況，環(huán)保問題，目標(biāo)公司的保險情況，以及可能涉及到的反壟斷及產(chǎn)業(yè)政策問題等等。

被收購方則應(yīng)做好相應(yīng)的準(zhǔn)備，配合收購方做好盡職調(diào)查，由律師審閱所有提交給收購方的材料，并按收購方的要求出具法律意見書。

1. 收購結(jié)構(gòu)

境外投資方在并購中國企業(yè)時首先會考慮如何退出，不能有效地退出的投資對他們來講毫無價值。外資并購了中國企業(yè)后，就會擁有被收購方的股份。這個被收購的公司經(jīng)并購后，性質(zhì)會轉(zhuǎn)換為外商獨資公司或中外合資企業(yè)。轉(zhuǎn)讓外商投資企業(yè)的股權(quán)是要經(jīng)過商務(wù)部等政府部門批準(zhǔn)的，若是中外合資企業(yè)，還有經(jīng)過合資企業(yè)中外雙方的同意。如此以來，就增加了境外并購方日后自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的難度。

因此，現(xiàn)在很多境外投資方的策略是先在海外設(shè)立一個離岸公司來作為控股公司來控股他們在中國持有股份的企業(yè)。如果境外公司在中國投資多個企業(yè)的話，往往會成立多個控股公司，一對一。這樣，將來境外投資方需要轉(zhuǎn)讓在中國企業(yè)的投資的話，可以直接通過海外的控股公司來轉(zhuǎn)讓股份。所有的轉(zhuǎn)讓交易就可以在海外直接完成，從而順利地實現(xiàn)投資的退出。

５．收購價格

確立收購價格是整個并購過程最為關(guān)鍵的事項。境外企業(yè)并購中國企業(yè)必須選擇在中國注冊登記的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)評估，并采用國際財務(wù)報告準(zhǔn)則。按照中國法律規(guī)定，并購價格不得低于評估價格。當(dāng)跨國并購涉及到國有資產(chǎn)時，資產(chǎn)評估必須由中國國有資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)來完成，以免國家資產(chǎn)的流失。

境外收購方和中國被收購企業(yè)最為關(guān)心中國的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的最終評估價是否會讓雙方都接收。評估機(jī)構(gòu)必須熟悉國際會計準(zhǔn)則。國際會計準(zhǔn)則的資產(chǎn)評估方法和中國會計準(zhǔn)則的評估方法有著差異。中國是采用重置成本法，即現(xiàn)收益現(xiàn)值法。而國際會計標(biāo)準(zhǔn)是采用收益現(xiàn)值法，即通過測算被評估資產(chǎn)的未來預(yù)期收益來折算成現(xiàn)值，以此來確定評估資產(chǎn)價格。這種方法通常以資產(chǎn)在未來一段時間里的可變現(xiàn)凈值作為參考。以國際會計準(zhǔn)則來評估資產(chǎn)應(yīng)該是對中國被收購方有利的。

６．外資并購的債權(quán)債務(wù)承擔(dān)

境外投資并購中國企業(yè)后，由哪方來承擔(dān)被并購企業(yè)的債權(quán)債務(wù)是根據(jù)不同的收購方式來決定的。境外投資以股權(quán)并購的，被并購的中國企業(yè)將不再承擔(dān)原有的債權(quán)債務(wù)。因為中國企業(yè)已向外資轉(zhuǎn)讓了股權(quán)或由外資購買了其增加的股份，企業(yè)已變更為外商投資企業(yè)，外資并購方應(yīng)承繼原中國公司的債權(quán)債務(wù)。

若境外投資是采用資產(chǎn)并購的，按照中國法律規(guī)定，由于被并購企業(yè)的法律主體地位并沒有因出讓資產(chǎn)而改變，所以，被收購的中國企業(yè)的原債權(quán)債務(wù)仍由被并購企業(yè)自行承擔(dān)。

７．有關(guān)外資并購中國企業(yè)的最新法規(guī)

２００５上半年，中國外管局就境外股權(quán)融資方面發(fā)布了兩個規(guī)定，嚴(yán)格限制境內(nèi)企業(yè)和自然人通過離岸控股公司進(jìn)行海外融資，要求成立此類公司必須經(jīng)外管據(jù)審批。目的是防止國有資產(chǎn)流失，因為實為中資的海外控股公司以外資身份并購國內(nèi)公司資產(chǎn)或股權(quán)最終實現(xiàn)其在境外間接上市，在這個過程中，中國公司的資產(chǎn)所有權(quán)也因此成為國外公司所有。這些規(guī)定雖然對資本外流有了有效的限制，但這一舉措同時也阻礙了正常的中國企業(yè)境外股權(quán)融資的途徑。

２００５年底，中國政府意識到了這些規(guī)定的負(fù)面影響，又發(fā)布了一個規(guī)定，明確只需在外管局備案登記就可以特殊目的公司（Special Purpose Vehicle--SPV)的形式設(shè)立境外融資平臺，進(jìn)行海外股權(quán)融資。

２００６年，商務(wù)部，國務(wù)院國資委，國家稅務(wù)總局，國家工商總局，中國證監(jiān)會和國家外管局出臺了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，今年９月８日正式實施。新的并購規(guī)定對外資并購的原則、條件、程序、和監(jiān)管等都做了詳細(xì)規(guī)定。２００６年新并購規(guī)定有以下幾個值得注意的特點：

第一，新的并購規(guī)定將會有效防止稅收流失和國有資產(chǎn)外流。境內(nèi)公司已其在境外合法設(shè)立的控股公司的名義并購與其有關(guān)聯(lián)的中國公司，都應(yīng)該向商務(wù)部審批。也就是說，只要境內(nèi)公司于境外公司的控制人有重合的部分，則該并購行為必須經(jīng)商務(wù)部批且披露此實際控制人。境內(nèi)公司和境外公司若是同一實際控制人，還應(yīng)向商務(wù)部做出對并購目的及評估結(jié)果是否符合市場公允價值的說明，嚴(yán)禁以明顯低于評估價值的價格轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售資產(chǎn)，變相向境外轉(zhuǎn)移資本。并且，由此并購后設(shè)立的外商投資公司不能享受外商投資企業(yè)待遇，從而可以防止國家稅收的流失。

第二，設(shè)立特殊目的公司需向商務(wù)部申請辦理核準(zhǔn)手續(xù)，獲中國企業(yè)境外投資批準(zhǔn)證書后，再向設(shè)立人所在地的外管局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。這點在操作上還需有進(jìn)一步的明確規(guī)定，因為，２００５底的外管規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)設(shè)立境外特殊目的公司之前，只需向外管局辦理外匯備案登記，而２００６年新的并購規(guī)定則要求在進(jìn)行外匯登記前，先要獲取商務(wù)部的境外投資批準(zhǔn)證書。

第三，新并購規(guī)定允許境外企業(yè)可用境外公司的股權(quán)或增發(fā)股份作為支付手段來并購中國企業(yè)。但是此類境外收購者必須為境外上市公司，且要求境外公司的股東合法持有股份，并且這些股份是能在境外公開的交易市場上掛牌交易，依法轉(zhuǎn)讓的。境外非上市公司的股份仍舊不能作為并購支付手段，因為境外非上市公司的股份難以判斷價值，為避免收購方隨意確定其價格，套取中國企業(yè)權(quán)益，目前只允許外國投資者以境外上市公司的股票作為并購對價。

對并購內(nèi)資企業(yè)感興趣的外國公司有兩個基本選擇：直接并購和間接并購。

間接方式不言自明，是指外國投資者投資一個非中國企業(yè)作為中介，并使用該公司兼并目標(biāo)內(nèi)資公司。大多數(shù)交易都是通過間接并購方式完成，然而，間接并購方式有許多缺點。間接投資適用于在中國市場已經(jīng)占有一定份額的外資企業(yè)，不適用于尚未進(jìn)入市場且想在短期內(nèi)保持市場份額的公司。

境外投資者擁有的外資企業(yè)可以通過購買中國非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購內(nèi)資公司新增資本的方式將國內(nèi)企業(yè)變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)。這個過程叫做股權(quán)并購。另一種方法是外國投資者通過與國外企業(yè)達(dá)成協(xié)議，通過該企業(yè)購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并投資以讓國外企業(yè)能夠運(yùn)營這些資產(chǎn)，這種方式定義為資產(chǎn)并購。這兩種方法是直接并購，該方式可在短期內(nèi)進(jìn)入市場。目前，進(jìn)入中國市場有非常嚴(yán)格的法律和規(guī)則限制。

外資企業(yè)并購的配套法律文件：

1. 關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定
2. 反壟斷法
3. 外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法
4. 利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定
5. 關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知
6. 關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定
7. 關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定
8. 外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定